処分(行訴法3条2項》

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学ぶポイント

そもそもなぜ処分性が問題となっているのかから考える。多くの判例は原則として認められないが、今回は例外的に処分性が認められないかの観点かが始まり。

そして司法試験過去問を解く際の解法のストックとして判例を学ぶ。判例自体を覚えない。

公権力の主体たる国または公共団体の行為のうち、国民の権利義務を直接形成しまたはその範囲を確定することが法律上認められているものを言う。具体的には①法律の根拠②法的効果③直接性具体性 ④公権力性から判断する。

②ーをしなければならない作為的義務を負う。ーの地位に立たされることになる。

・規範定立行為の場合(条例制定行為)

段階的行為(用途地域→建築確認等)

段階的行為とは、行政庁の行為が「先行行為→後行行為」と連続する場合に、後行行為において処分性が認められることを前提に、処分性のない先行行為の段階で処分性を認めることができないか。

Q.段階的行為の考え方(ここで差がつく)

段階的行為を考えるにあたっては、

①先行行為(通知と後行行為(命令を具体的に特定する

②後行処分に処分性を認められるか考える

③後行行為に処分性が認められることを前提に、先行処分は行われると後行行為が確実に行われる関係にあること認定する。

④先行行為で処分性を認める意義が果たしてあるのかを、実行的権利救済というワードを使って具体的に考える。

・行政指導・勧告の場合(相当程度の確実さ)

原則として勧告は行政指導的な事実行為であり、権利変動の法的効果はない。そのため、勧告に従わなかった場合に、(病院開設等の)不許可処分等の不利益処分がされることはない。(②不充足)さらに、不許可処分時点ですれば良い(③不充足)とも思えるから問題。

もっとも

Q.事実行為の処分性の考え方

大体のケースで、行政指導・勧告行為を単体で見た場合には権利変動は認められない場合であっても

①不利益的な後続処分との「相当程度の確実」な連動があるか。

②後続処分の不利益性の深刻さ(金銭や労力)公表が予定される場合には、制裁的公表か・意見陳述などの機会が設けられてると行政庁は不利益処分として考えていることも指摘

③原告の実行的な権利救済の観点(公表されたら後から信頼回復が困難)から処分性を肯定する。

・通知

法律の根拠があるかから問題となる。

文言上届出となっているが、行政庁の応答義務が当然に予定されている。

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